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19 de Setembro de 2021

A incompatibilidade entre a prisão preventiva e o regime aberto

Pedro Young, Advogado
Publicado por Pedro Young
há 6 anos

Recentemente, durante meus estudos e atualizações diárias deparei-me com a seguinte notícia de jurisprudência no site do STJ: “Prisão preventiva não pode ser cumprida em regime mais gravoso que o fixado na sentença”. A decisão vergastada nos autos do RHC 55488 / SP, de Relatoria do Min. Ribeiro Dantas, restou assim ementada:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. USO E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO. REGIME ABERTO. FUNDAMENTAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. MEDIDAS CAUTELARES. POSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, toda custódia imposta antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória exige concreta fundamentação, nos termos do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal.

2. O paciente foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime aberto, e não lhe foi permitido recorrer em liberdade porque persistem os motivos ensejadores da prisão preventiva 3. A sentença e o acórdão mantiveram a prisão preventiva do recorrente com fundamento na gravidade concreta das condutas delituosas - falsidade ideológica e uso de documento falso -, na possibilidade de ele se furtar à aplicação da lei penal e no fato de ser reincidente.

4. Não há como ignorar o fato de ter o juiz fixado o regime aberto para cumprimento da pena. Faz-se necessário, portanto, compatibilizar a manutenção da custódia cautelar com o regime inicial determinado em sentença sem trânsito em julgado, sob pena de estar impondo ao acusado regime mais gravoso tão somente pelo fato de ter optado pela interposição de recurso, em flagrante ofensa ao princípio da razoabilidade, razão pela qual o recorrente poderá aguardar o julgamento do seu recurso em regime fixado na condenação.

5. Considerando o princípio da proporcionalidade, as medidas cautelares alternativas, previstas no art. 319 do CPP, servem para resguardar a ordem pública, a escorreita colheita das provas e, ainda, para garantir a aplicação da lei penal.

6. Recurso provido, confirmando a liminar anteriormente deferida, para revogar a prisão preventiva do paciente, mediante a imposição das medidas alternativas para garantir a ordem pública e a aplicação penal, medidas essas a serem definidas pelo Juízo competente.

(RHC 55.488/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 25/11/2015)

SMJ, correta a decisão.

Sempre defendi a tese, até mesmo nos tempos de atuação como estagiário no Ministério Público do DF - perante a Procuradoria Criminal -, que soa extremamente contraditório impor a segregação cautelar a quem, em sentença condenatória recorrível, teve imposto como o regime de cumprimento inicial o aberto.

E justifico meu posicionamento.

Nos íntegros termos do art. 33, § 2º, c do Código Penal, terá direito ao regime aberto: “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos [...]”.

Inicialmente, não vejo qualquer razoabilidade em eventual negativa do direito de apelar em liberdade ou decretação da prisão preventiva de réu condenado em regime aberto.

É certo que não há nenhum óbice legal à decretação da preventiva do acusado, desde que fundada em motivos idôneos e na gravidade em concreto dos delitos praticados. Entretanto, até mesmo como medida de política criminal, é difícil não se afigurar desproporcional a constrição cautelar do indivíduo nestas condições, sob pena de constrangimento ilegal e violação ao princípio da mínima intervenção do Direito Penal.

Os regimes encarceradores (semiaberto e fechado) não se coadunam com nenhuma das benesses do regime mais brando (aberto). É inadmissível, à título de exemplo, ter-se a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, e ainda sim legitimar-se um decreto prisional preventivo.

Ademais, a prisão cautelar reveste-se de caráter excepcional, devendo ser decretada em último caso, e em casos que justifiquem a necessidade dessa medida extrema. Assim, a segregação cautelar impõe, além da satisfação dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, de fundamentação idônea para legitimar essa medida extrema.

Nesse sentido, valiosa a lição do professor Paulo Rangel¹:

As expressões garantia da ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal e assegurar a aplicação da lei penal constituem o chamado periculum in mora (periculum libertatis), ou seja, o perigo na demora da prestação jurisdicional, pois, quando for dada a sentença, se a medida não for adotada, de nada valerá. Nesse caso, deve-se verificar se há necessidade e urgência na adoção da medida.

De toda a sorte, infelizmente, a decisão não é seguida a risca.

Em meu primeiro caso como advogado particular atuei em situação bastante semelhante. Em resumo, tratava-se de caso de tráfico de drogas cujo suposto autor era primário, de bons antecedentes, possuía residência fixa no distrito de culpa e ocupação lícita, e a quantia de droga apreendida era ínfima (cerca de 30g de cocaína).

O réu foi preso em flagrante em janeiro. A denúncia foi recebida em março, e em julho foi proferida sentença condenatória, substituindo a custódia do réu por restritivas de direito.

Ou seja, o réu ficou preso, indevidamente, por cerca de 07 meses, e, neste período, todos os pedidos de revogação da preventiva feitos pela defesa foram negados. Somente quando sobreveio aos autos a sentença é que o réu foi posto em liberdade. Por sete meses, o Estado o manteve afastado da convivência com sua filha recém-nascida e sua família, de forma absolutamente injusta.

Não era difícil imaginar no momento do oferecimento da denúncia que eventual condenação do réu seria no mínimo legal e que ele fazia jus ao redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Ainda que condenado fosse, a pena dificilmente ultrapassaria os 04 anos e impossibilitaria a fixação de regime intermediário ou mais brando.

Outra coisa que precisa ser urgentemente revista é a impossibilidade de análise prescricional com base em pena hipotética. Fere os princípios da celeridade da prestação jurisdicional, da economia processual, e da intervenção mínima, mobilizar-se todo um sistema processual complexo para casos que, desde a denúncia, é certo que prescreverão, ou, se não, jamais alcançar-se-á o regime fechado.

Neste ponto, destaca-se a necessidade da atuação ponderada dos órgãos jurisdicionais no tocante aos delitos relacionados à lei de drogas e a qualquer outra cuja pena mínima seja próximo ao patamar do regime aberto (04 anos).

A raiz do problema, a meu ver, consiste em relação aos presos em flagrante que ostentam condições favoráveis. Ainda assim, os juízos criminais insistem em decretar a prisão preventiva, fundamentada tão somente na gravidade abstrata do delito. E não é raro ocorrer a libertação do acusado durante a audiência de instrução e julgamento ou depois de prolatada a sentença, quando a defesa pugna pelo direito de recorrer em liberdade ou a pena é substituída.

Assim, tenho pra mim que a banalização da prisão cautelar gera efeito perverso ao fazer com que o réu aguarde seu julgamento em regime fechado, sendo que recluso, o acusado poderá estar sendo submetido a regime mais gravoso do que aquele que eventualmente seria imposto se condenado fosse.

Sou frontalmente adepto da célebre frase do Min. Marco Aurélio: “Antes um culpado solto que um inocente preso”².


¹ RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 21 ed. São Paulo: Atlas, 2013. P. 796.

² http://ultimainstancia.uol.com.br/especialmensalao/nao-ha-crime-por-presuncao-diz-marco-aurelio-ao-a...

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Colaboração do amigo e competente advogado Romantiezer Gomes, OAB/DF 48.641.

2 Comentários

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Artigo bem pontuado e concordo com suas palavras continuar lendo

Obrigado dra. Silvana! continuar lendo